Actualités juridiques et Fiscales

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Deux clauses statutaires relatives aux décisions collectives de SAS apparemment contradictoires

CA Paris 27-11-2018 n° 16/16446 Editions Francis Lefebvre 2018

Une clause statutaire de SAS prévoyant que « les décisions collectives sont prises sur convocation ou à l’initiative du président ou de tout associé » n’autorise pas les associés à convoquer une assemblée, alors qu’une autre clause réserve cette compétence au seul président.

Les statuts d’une société par actions simplifiée (SAS) comportent une clause prévoyant que les décisions collectives « sont prises sur convocation ou à l’initiative (du) président ou de tout associé.

Elles résultent de la réunion d’une assemblée ou d’un procès-verbal signé par tous les associés (…) ».

S’estimant habilité par cette clause, un associé convoque une assemblée pour modifier les conditions de révocation du président à qui il reproche de ne pas avoir respecté une résolution, adoptée à l’unanimité, prévoyant qu’une assemblée devait examiner un projet de modification statutaire dans les deux mois.

Le président de la SAS demande l’annulation de l’assemblée tenue à son insu et de toutes les résolutions adoptées en se prévalant d’une autre clause statutaire qui, à son avis, lui attribue l’exclusivité du droit de convocation : « les associés se réunissent en assemblée sur convocation du président au siège social ou en tout autre lieu mentionné dans la convocation (…). L’assemblée est présidée par le président ou, en son absence, par un associé désigné par l’assemblée ».

La cour d’appel de Paris fait droit à la demande du président, jugeant que les deux clauses ne présentent pas d’incompatibilité entre elles :

  • celle invoquée par le président indique clairement qu’il convoque et préside l’assemblée et elle ne comporte pas d’alternative permettant à un associé de se substituer au président, même en cas de défaillance de sa part ;
  • la clause citée par l’associé, relative aux seules modalités des décisions collectives, qui ne sont pas seulement prise en assemblée, permet à un associé de prendre l’initiative de soumettre une résolution lors d’une assemblée générale convoquée par le président, mais elle ne confère pas le droit pour tout associé de convoquer une assemblée.

Cette décision illustre l’intérêt de rédiger avec soin les clauses organisant les modalités de la consultation des associés de SAS, afin d’éviter toute équivoque ou ambiguïté, source de litige.

Lorsque les statuts de SAS prévoient la réunion d’une assemblée, ils doivent au moins déterminer la personne à laquelle il incombe de convoquer les associés, les modes et délais de convocation, le lieu de la consultation, la possibilité ou non de se faire représenter et de voter par correspondance, les conditions d’établissement d’une feuille de présence (pour constater le nombre d’associés présents ou représentés).

Si les statuts ne précisent pas l’organe compétent pour procéder à la convocation, l’assemblée convoquée directement par des associés est valable (CA Paris 18-6-2008 n° 08-6315 : RJDA 2/09 n° 118 et, sur pourvoi, Cass. com. 5-5-2009 n° 08-17.831 F-PB : RJDA 8-9/09 n° 758).

Des fonctions de direction qui ne se confondent pas avec la mission d’un prestataire de services

Les fonctions d’un président de SAS ont été considérées comme distinctes de la mission confiée à l’entreprise animée par celui-ci, qui consistait à conseiller l’associé unique de la SAS sur le suivi de l’activité exercée par cette société en vue de sa cession. Editions Francis Lefebvre 2018

L’associé unique d’une société par actions simplifiée (SAS) exerçant son activité dans le secteur de la sécurité désire céder cette branche d’activité.

A cet effet, il fait appel à un spécialiste de ce secteur qu’il nomme président de la société, sans rémunérer ses fonctions. Six mois plus tard, l’associé unique conclut un contrat de services avec l’entreprise créée par ce spécialiste, la chargeant d’exécuter certaines tâches.

La cession de la branche sécurité n’ayant finalement pas eu lieu, l’associé révoque le président et résilie le contrat sans indemnité, contestant devoir la moindre somme à l’entreprise de services en raison de l’illicéité du contrat : selon l’associé, celui-ci serait sans contrepartie car la mission sur laquelle il porte se confondrait avec les fonctions, non rémunérées, du président.

Cette argumentation a été rejetée et l’associé a été condamné à payer les sommes réclamées par l’entreprise en exécution du contrat.

Aux termes des statuts de la SAS, les pouvoirs du président consistaient en « la représentation de la société à l’égard des tiers, le pouvoir de convoquer les assemblées générales, d’établir les comptes sociaux et le rapport annuel de gestion, de décider le transfert du siège social de la société », le président étant en outre chargé de « déterminer les orientations de la société, veiller à leur mise en œuvre et délibérer sur les affaires concernant la bonne marche de la société ».

Le contrat litigieux, signé alors que le président exerçait déjà son mandat non rémunéré, précisait qu’il était conclu intuitu personae, que la mission devait être exécutée par l’intéressé et qu’il serait repris par son entreprise ; ce contrat prévoyait que l’entreprise assisterait et conseillerait l’associé unique dans l’organisation et le suivi de l’activité de sécurité, plus précisément sur les points suivants :

  • gestion et développement de la branche sécurité,
  • définition des stratégies,
  • relations avec les clients,
  • axes de développement du chiffre d’affaires,
  • gestion de ses usines,
  • adaptation des actifs industriels et des moyens humains et de production ;
  • la mission comportait ainsi une prestation au profit de l’associé, et indirectement au profit de la SAS, et concernait la branche sécurité dont la cession était envisagée et qui comptait sept autres sociétés qui n’étaient pas des filiales de la SAS.

Il résultait de ces éléments qu’il y avait eu, d’un côté, une convention de services entre l’associé unique et l’entreprise de services et, de l’autre, un mandat social entre le spécialiste et la SAS, soit quatre personnes distinctes et autonomes, et que les missions de l’entreprise ne se confondaient pas avec les fonctions de président.

Cass. com. 12-12-2018 no 16-15.217 F-D, Sté Sequana c/ G.

Attention

1o Un contrat de prestations conclu entre une société et son dirigeant est illicite s’il fait double emploi avec les fonctions du dirigeant (Cass. com. 23-10-2012 no 11-23.376 F-PB : RJDA 2/13 no 122).

Tel est le cas lorsque l’intéressé assure, au titre de ses fonctions de direction, les mêmes prestations que celles prévues par la convention : par exemple, conseil en matière de management, de stratégie de développement et de croissance externe, de comptabilité et de gestion (CA Paris 4-7-2013 no 11/06318 : RJDA 11/13 no 897).

Tel n’était pas le cas dans l’affaire ci-dessus, qui se distingue en outre de celles ayant donné lieu aux arrêts précités par le fait que le contrat litigieux n’était pas conclu avec la société que l’intéressé dirigeait mais avec son actionnaire de référence.

2o En l’espèce, l’associé contestait la validité du contrat pour absence de cause. La notion de cause ayant été supprimée par la réforme du droit des contrats du 10 février 2016, la nullité d’un contrat faisant double emploi avec des fonctions de direction ne peut désormais être demandée que sur le fondement du nouvel article 1169 du Code civil, qui frappe de nullité les contrats à titre onéreux dont la contrepartie est « illusoire ou dérisoire ».

La Cour de cassation a néanmoins admis de façon implicite que la nullité pour absence de cause (aujourd’hui, de contrepartie) d’une convention par laquelle une société confie à un prestataire la réalisation de missions relevant des pouvoirs de son dirigeant ne s’applique pas, dans le silence des statuts, à la SAS (Cass. com. 24-11-2015 no 14-19.685 F-D : RJDA 2/16 no 128).

Report d’imposition de la plus-value d’apport de titres : nouveaux aménagements proposés par le Gouvernement

Alors que l’assemblée Nationale se prépare a examiner le PLF 2019 en seconde lecture, le Gouvernement propose un nouvel aménagement du régime de l’article 150‑0 B ter du CGI qui prévoit un mécanisme de report d’imposition obligatoire des plus-values réalisées lors de l’apport de titres à une société contrôlée par l’apporteur personne physique.

PLF2019 : Les députés aménagent le régime de l’article 150‑0 B ter du CGI qui prévoit un mécanisme de report d’imposition obligatoire des plus-values réalisées lors de l’apport de titres à une société contrôlée par l’apporteur personne physique.

Pour mémoire, le régime codifié sous l’article 150-0 B ter du CGI prévoit que l’imposition de la plus-value réalisée dans le cadre d’un apport réalisé à une société soumise à l’IS est reportée si la société bénéficiaire de l’apport est contrôlée par le contribuable à la date de l’apport, en tenant compte des droits détenus à l’issue de celui-ci.

Le report prend fin :

  • en cas de cession à titre onéreux, de rachat, de remboursement ou d’annulation des titres reçus en rémunération de l’apport.
  • en cas de cession à titre onéreux, de rachat, de remboursement ou d’annulation des titres apportés dans un délai de 3 ans, décompté de date à date, à compter de l’apport. Toutefois, le report est maintenu si la société prend l’engagement de réinvestir dans un délai de 2 ans à compter de la cession au moins 50% du produit de la cession dans une nouvelle activité.

Le réinvestissement doit être opéré :

  • soit dans le financement d’une activité opérationnelle, i.e. commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l’exclusion des activités de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier ;
  • soit dans l’acquisition d’une fraction du capital d’une ou plusieurs sociétés exerçant une telle activité, lorsque cette acquisition a pour effet de lui conférer le contrôle de chacune de ces sociétés ;
  • soit dans la souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital de sociétés exerçant une activité opérationnelle ou qui ont pour objet social exclusif de détenir des participations dans des sociétés opérationnelles. 
  • L’article 51 quater du PLF issu d’un amendement adopté en première lecture élargit la clause de remploi prévue à l’article 150‑0 B ter du CGI à la souscription, sous conditions, de parts ou actions de certaines structures de capital investissement qui investissent, à hauteur d’au moins 75 % de leur actif, dans des titres de capital de sociétés opérationnelles. Il s’agit des fonds communs de placement à risques (FCPR), des fonds professionnels de capital investissement (FPCI) ainsi que de certaines sociétés de capital‑risque (SCR) et sociétés de libre partenariat (SLP), et de leurs équivalents européens.
  • Dans le cadre d’un nouvel amendement déposé (N°1220), le Gouvernement propose que ces fonds et organismes devront respecter, outre le quota de 75 % apprécié en tenant compte des titres de sociétés opérationnelles (et non plus seulement de jeunes petites et moyennes entreprises – PME), un sous-quota de 50 % de leur actif en titres de capital de sociétés non cotés. Ces quotas devront être atteints dans un délai maximal de cinq ans à compter de la souscription des parts du fonds ou organisme, durée pendant laquelle la société contrôlée par le contribuable aura l’obligation de conserver ces parts.
  • Enfin, pour donner un effet immédiat à ce nouveau mode de réinvestissement, ces nouvelles mesures s’appliqueront aux cessions de titres apportés réalisées par la société contrôlée par le contribuable à compter du 1er janvier 2019.